Hoe risico bestuurdersaansprakelijkheid voorkomen

Slechts in uitzonderlijke gevallen kunnen bestuurders persoonlijk aansprakelijk gesteld worden. Daarvan is alleen sprake als de bestuurder een ernstig verwijt gemaakt kan worden. De algemene trend is echter wel dat de bereidheid om bestuurders persoonlijk aansprakelijk te stellen de laatste jaren toegenomen is. Nadelig gevolg hiervan is dat bestuurders risicomijdend en indekgedrag kunnen gaan vertonen, hetgeen de rechtspersoon niet ten goede komt.

Interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid
Bij interne bestuurdersaansprakelijkheid is de bestuurder persoonlijk aansprakelijk ten opzichte van de rechtspersoon. Sinds 1 oktober 2012 (invoering Flex-BV) is de interne aansprakelijkheid van bestuurders verzwaard. (Lees ook: De uitkeringstest, een nieuwe taak voor het BV-bestuur bij uitkering van dividend.) In het geval van externe aansprakelijkheid stelt een derde (meestal een crediteur van de vennootschap) een bestuurder persoonlijk aansprakelijk voor geleden schade. Een derde kan een bestuurder op grond van bijvoorbeeld een onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk stellen voor geleden schade. Voor aansprakelijkheid op grond van een onrechtmatige daad moet de bestuurder rechtstreeks onzorgvuldig gehandeld hebben tegenover een derde, en moet hem een voldoende ernstig persoonlijk verwijt te maken zijn. De schuldeiser dient hierbij te bewijzen dat er een verband is tussen de onrechtmatige daad en de door hem geleden schade. Naast onrechtmatige daad kent de wet nog andere bepalingen op grond waarvan bestuurders door schuldeisers aansprakelijk gesteld kunnen worden.

Externe aansprakelijkheid komt in de praktijk vaker voor dan interne aansprakelijkheid.

Beschermingsmaatregelen bestuurdersaansprakelijkheid
Er bestaat een aantal beschermingsmaatregelen tegen (eventuele) bestuurdersaan-sprakelijkheid.

Ten eerste de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. Een rechtspersoon heeft eveneens de mogelijkheid om een vrijtekening (van interne aansprakelijkheid) en/of een vrijwaring (van externe aansprakelijkheid) te verlenen aan de bestuurder. Hiermee neemt de rechtspersoon het aansprakelijkheidsrisico van de bestuurder over. Daarnaast kan de bestuurder (jaarlijks) décharge vragen voor het gevoerde beleid.

Bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering
De bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering biedt in de regel de beste bescherming tegen bestuurdersaansprakelijkheidsclaims. Deze geeft namelijk dekking aan bestuurder voor civiele, strafrechtelijke en administratiefrechtelijke aanspraken die de rechtspersoon en/of derden tegen de bestuurder hebben ingesteld. Daarbij heeft deze verzekering een zeer ruime dekking door zelfs bewuste roekeloosheid of ander ernstig verwijtbaar handelen te dekken. Slechts opzettelijk door de bestuurder veroorzaakte of beoogde schade wordt niet gedekt.

Hoe bepaal je de hoogte van de verzekering? Daar bestaat geen eenvoudig rekensommetje voor, en het zal altijd een schatting blijven van de verschillende risico’s.

• De volgende factoren zijn daarbij van belang:
  hoogte balanstotaal
• hoogte aangegane verplichtingen (ook betrekking hebbend op komende jaren)
• hoogte jaarlijkse exploitatielasten
• aard van werkzaamheden

Vrijtekening
Vrijtekening, ook wel exoneratie genoemd, ziet op de interne aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van de rechtspersoon. Bij vrijtekening doet de rechtspersoon bij voorbaat afstand van het recht om de bestuurder aansprakelijk te stellen voor diens eventuele toekomstige fouten. Een belangrijke reden om een vrijtekening toe te kennen is om goed gekwalificeerde bestuurders binnen te halen, en te behouden. Daarbij is het in het belang van de rechtspersoon dat een bestuurder geen risicomijdend gedrag gaat vertonen. Een verantwoordelijke bestuurder hoort beslissingen en verantwoorde risico’s te nemen en geen indekgedrag te vertonen. Vrijtekening is niet specifiek in de wet opgenomen, en er is ook geen relevante jurisprudentie beschikbaar op dit terrein.

De gangbare mening is dat de wet bestuurders reeds beschermt doordat bestuurders niet aansprakelijk zijn als er geen sprake is van ernstig verwijtbare fouten. Pas indien de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is hij jegens de rechtspersoon aansprakelijk.

Over de toelaatbaarheid en reikwijdte van vrijtekening bestaan verschillende meningen. De rechtsgeleerden zijn het over eens dat vrijtekening niet geoorloofd is in geval van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’. De gangbare mening is dat vrijtekening voor ernstig verwijtbaar handelen evenmin mogelijk is. In dat geval heeft een vrijtekening weinig nut, omdat onder de grens van ernstige verwijtbaarheid de bestuurder sowieso niet persoonlijk aansprakelijk is.

Verleent een rechtspersoon wel een vrijtekening voor ernstig verwijtbaar gedrag, dan heeft dat tot gevolg dat de bestuurder voor vrijwel al zijn handelingen een vrijbrief krijgt. In dit geval verdient het aanbeveling alternatieve maatregelen te nemen om de bestuurder prikkels te geven om zorgvuldig te handelen. Om te beginnen is het belangrijk een goed corporate governance beleid te hebben. Daarnaast is het zinvol om bepaalde besluiten te onderwerpen aan de voorafgaande goedkeuring van een toezichthoudend orgaan.

Vrijwaring
Een vrijwaring heeft betrekking op de externe aansprakelijkheid. De rechtspersoon kan de bestuurder in bepaalde omstandigheden vooraf vrijwaren voor de gevolgen van claims die derden tegen hen persoonlijk instellen. Ook hier bestaat geen wettelijke regeling voor, en er is ook geen relevante jurisprudentie beschikbaar op dit terrein. Voor het toekennen van een vrijwaring gelden dezelfde argumenten als bij vrijtekening.

Vrijwaring/vrijtekening kan contractueel geregeld worden of opgenomen worden in de statuten. De waarde van een vrijwaring is betrekkelijk omdat doorgaans schuldeisers de bestuurder pas aansprakelijk stellen als blijkt dat de rechtspersoon zelf geen verhaal biedt. De kans dat de rechtspersoon in dat geval wel de verplichtingen uit de vrijwaring tegenover de bestuurder kan nakomen, is minimaal. Het verdient daarom aanbeveling om de vrijwaring (ook) te laten afgeven door de moedermaatschappij van de rechtspersoon.

Décharge
De rechtspersoon kan de bestuurder aansprakelijk houden voor fouten tijdens zijn bestuursperiode. Dit kan echter afgevangen worden als de rechtspersoon na afloop van een bestuursjaar de bestuurder goedkeuring (décharge) verleent aan het door de bestuurder gevoerde beleid. De rechtspersoon ontheft hiermee de bestuurder van zijn eventuele aansprakelijkheid over deze periode. Décharge heeft echter alleen invloed op de interne aansprakelijkheid en geldt uitsluitend voor het beleid voor zover dat is gemeld aan het orgaan van de rechtspersoon dat de décharge verleent. Tegen aansprakelijkheid wegens verzwegen fouten biedt de décharge dus geen bescherming.

Conclusie
De bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering wordt algemeen gezien als de belangrijkste bescherming tegen bestuurdersaansprakelijkheid. Daarnaast kunnen vrijtekening en vrijwaring in bepaalde gevallen een nuttige aanvulling op de verzekering zijn, mits goed geflankeerd door een goed corporate governance beleid. Met betrekking tot de interne aansprakelijkheid doet de bestuurder er verstandig aan om jaarlijks décharge te vragen aan het hiertoe bevoegde orgaan.

Ellis Samsom, 26 mei 2016